La négociation des marchés passés en procédure adaptée

En application des dispositions de l’article 28 du Code des marchés publics relatif aux MAPA, le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre sur tous les éléments de l’offre, notamment sur le prix.

Néanmoins, il convient de s’interroger sur la procédure à suivre dans l’hypothèse où, alors que la négociation porte sur un élément exclusif du marché, un candidat propose une nouvelle offre modifiant plusieurs éléments.

La Cour administrative d’appel de NANCY, le 8 janvier 2009 (req. n°06NC00473) a été saisie d’un recours en ce sens et a jugé que :

« (…)
Il appartient à la personne responsable du marché d’engager des discussions avec les candidats de son choix, sous réserve de respecter l’égalité de traitement de ces derniers ; qu’il résulte de ces dispositions que les candidats à l’attribution d’un marché négocié ne peuvent spontanément modifier l’offre qu’ils ont déposée au cours des discussions sauf relativement à des clauses du contrat sur lesquelles la personne responsable du marché entend négocier.
 (…)
La Commune X a, à l’initiative de la commission d’appel d’offre, qui s’est réunie le 20 juin 2000 et dont les termes de l’avis ne sont pas ambigus, rouvert la discussion avec les autres candidats sur ce seul aspect du contrat à conclure. 
(…) »

Il ressort de cet arrêt qu’un candidat présentant spontanément une nouvelle offre portant sur d’autres aspects que celui sur lequel le pouvoir adjudicateur souhaitait négocier, peut valablement être écarté de la procédure d’attribution du marché, étant précisé que pour ce faire, le pouvoir adjudicateur doit formuler de manière claire le ou les éléments qu’il entend négocier.

Néanmoins, cet arrêt n’ayant jamais été ni confirmé, ni infirmé, il appert que la possibilité d’exclure une offre spontanée dépend donc des termes de l’invitation à négocier.

Ainsi, en pareil cas, dans le souci de limiter le risque contentieux, il serait judicieux que le pouvoir adjudicateur ne prenne pas en considération la nouvelle offre et organise un second tour de négociation en précisant clairement aux candidats qu’un seul critère sera négocié.